文 | 沈澄 匯業(yè)律師事務(wù)所 合伙人

一、融資性售后回租是否一概等同于融資租賃？

1. 一般認(rèn)為融資性售后回租是融資租賃的一種

由于企業(yè)通過銀行信貸、債券市場或資本市場進(jìn)行融資的門檻和政策約束較多，通過售后回租模式能夠在實(shí)質(zhì)上起到類“抵押貸款”的融資效果，加之其節(jié)稅、盤活存量資產(chǎn)等作用，成為了融資市場上漸受青睞的工具。

實(shí)務(wù)界一般將融資性售后回租歸為融資租賃業(yè)務(wù)的類型，簡稱為“回租”業(yè)務(wù)。與之相對的，傳統(tǒng)的融資租賃有時(shí)也稱“直租”業(yè)務(wù)。

直觀來說，回租業(yè)務(wù)與直租業(yè)務(wù)形式上的區(qū)分在于法律主體的同一性。傳統(tǒng)的融資租賃業(yè)務(wù)是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物后，提供給承租人使用，承租人支付租金的融資融物交易。這種模式下，存在至少3個(gè)不同的法律主體，即出賣人、承租人和出租人。而在融資性售后回租的場景下，出賣人和承租人為同一人。此外，回租業(yè)務(wù)的交易文件中，通常約定在作為融資方的承租人（出賣人）按期足額交付全部租金后，可以名義價(jià)格重新取回標(biāo)的物的所有權(quán)。

最直接的規(guī)定是來源于監(jiān)管機(jī)構(gòu)——原銀監(jiān)會發(fā)布的《金融租賃公司管理辦法（2014）》第五條規(guī)定，“本辦法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時(shí)與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式”。

在《民法典（草案）征求意見》（以下簡稱“《民法典草案》”）第735條第2款中，曾經(jīng)規(guī)定“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，承租人和出賣人系同一人不影響融資租賃合同的成立” 。

雖然正式生效實(shí)施的《民法典》第735條刪除了上述第2款關(guān)于“售后回租”的規(guī)定，但是根據(jù)《民法典》修訂后的《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《融資租賃司法解釋》”）第2條仍然對售后回租可以認(rèn)定為融資租賃給出了說明，即“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以承租人和出賣人系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系” 。

有意思的是，雖然大家提起“售后回租”時(shí)，有時(shí)會將其稱作一種“非典型的融資租賃”，但在實(shí)際展業(yè)中，售后回租業(yè)務(wù)甚至占到一些金融租賃公司業(yè)務(wù)的8成以上。從這個(gè)意義上說，實(shí)踐中最多見的融資租賃業(yè)務(wù)反倒是融資性售后回租了。

2. 缺乏“融物性”特征的“回租”不屬于融資租賃

因合同履行特征的差異，融資性售后回租不一定都構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。

關(guān)于融資租賃關(guān)系的法律性質(zhì)在理論上曾經(jīng)是有爭論的，包括了分期買賣契約說（類似于所有權(quán)保留買賣）、動產(chǎn)擔(dān)保交易說、非典型租賃說、消費(fèi)借貸說、無名合同說等。在《民法典》生效前，我國立法是通過《合同法》專章明確了其為一種獨(dú)立的有名合同，并解決了其中涉及的債之法律問題，但并未解決與其相關(guān)的物權(quán)法問題。為了說明這個(gè)問題，我們不妨先看兩個(gè)案例。

案例一：名為融資租賃，實(shí)為借款

最高人民法院2018年12月5日裁定的（2018）最高法民申2669號“工銀金融租賃有限公司、華納國際（銅陵）電子材料有限公司一般取回權(quán)糾紛”案中，認(rèn)為：“本案所涉《融資租賃合同》系動產(chǎn)設(shè)備售后回租業(yè)務(wù)，出賣人和承租人均為華納電子公司，租賃物系華納電子公司的部分生產(chǎn)設(shè)備。雙方雖有工銀租賃公司購買華納電子公司租賃物即“造液系統(tǒng)等設(shè)備”的約定，但工銀租賃公司提交的《售后回租資產(chǎn)清單》、增值稅專用發(fā)票復(fù)印件所記載的租賃物與（2016）皖銅衡公證字第2113號、第2114號《公證書》所證實(shí)的華納電子公司實(shí)有機(jī)械設(shè)備嚴(yán)重不符。工銀租賃公司的盡職調(diào)查只是針對設(shè)備復(fù)印件發(fā)票，租賃物保險(xiǎn)單也僅是一種保障形式，兩者均不能證明工銀租賃公司所主張的設(shè)備客觀存在。此外，案涉租賃物的價(jià)值與約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款差異巨大，雙方還約定了租金利息?；谝陨鲜聦?shí)，原判決認(rèn)為本案所涉主合同系單純的融資而不具有融物特征，并認(rèn)定《融資租賃合同》名為融資租賃實(shí)為企業(yè)間借貸，并無不當(dāng)?！?/p>

案例二：名為融資租賃，實(shí)為擔(dān)保

南通市港閘區(qū)人民法院（2018）蘇0611民初3597號“車王（中國）融資租賃有限公司與趙玉紅追償權(quán)糾紛”案（以下簡稱“車王回租案”）中，指出“原、被告雖以售后回租形式訂立融資租賃合同，并將車輛過戶登記至車王公司名下，但雙方并無產(chǎn)生融資租賃合同關(guān)系的真實(shí)意思，訂立該合同系因便于趙玉紅向網(wǎng)商銀行申請貸款，同時(shí)由于趙玉紅需為車王公司的擔(dān)保提供反擔(dān)保，故將所購車輛登記至車王公司名下。原、被告的上述行為已構(gòu)成讓與擔(dān)?！?/p>

從上述兩案中不難發(fā)現(xiàn)，融資租賃法律關(guān)系的核心在于應(yīng)具備“融物”+“融資”的交易特征。但由于部分售后回租業(yè)務(wù)中，往往只存在單一的“融資”內(nèi)核，而缺乏“融物性”，因此不能被認(rèn)定為融資租賃。實(shí)踐中比較多見的情況就是“名為融資租賃，實(shí)為借貸”或“實(shí)為讓與擔(dān)?！钡那樾?，尤其是當(dāng)租賃物不存在、租賃物不確定不真實(shí)、租賃物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移、融資金額顯著高于或低于租賃物價(jià)值等都顯然反映出相關(guān)交易不具備融物性。

這種穿透審查原則也為《融資租賃司法解釋》第一條所確認(rèn)，即“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法典第七百三十五條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價(jià)值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。”

二、讓與擔(dān)保規(guī)則在融資性售后回租中的準(zhǔn)用

1. 準(zhǔn)用的邏輯前提：實(shí)現(xiàn)融資擔(dān)保

如前所述，實(shí)踐中大量的回租業(yè)務(wù)實(shí)際上是應(yīng)運(yùn)企業(yè)新的融資需求產(chǎn)生的，并且實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了類“抵押貸款”的效果。但這種通過“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”來實(shí)質(zhì)上擔(dān)保承租人還款責(zé)任的效果在套用現(xiàn)行規(guī)則的時(shí)候?qū)⒃庥鰧?shí)質(zhì)障礙。

在2019年5月8日，最高人民法院判決的（2019）最高法民終222號“中國青旅實(shí)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司、錦銀金融租賃有限責(zé)任公司融資租賃合同糾紛”案中，作為提供融資方的出租人就主張行使對回租標(biāo)的物的“抵押權(quán)”實(shí)現(xiàn)對債權(quán)的優(yōu)先受償債權(quán)。雖然法院認(rèn)同這種交易模式能夠?qū)崿F(xiàn)“融資的擔(dān)保和破產(chǎn)隔離的法律價(jià)值”，但仍然指出“因融資租賃交易性質(zhì)與抵押借款關(guān)系難以區(qū)分”。出租人最后只能撤回其要求優(yōu)先受償?shù)闹鲝垺?/p>

筆者認(rèn)為，一種比較可行的路徑是在要件符合的情況下通過準(zhǔn)用“讓與擔(dān)保”規(guī)則來實(shí)現(xiàn)這種類“抵押貸款”的效果。

2. 讓與擔(dān)保的法律效力問題

在前述“車王回租案”中，車王公司為消費(fèi)者趙玉紅提供了擔(dān)保，幫助趙玉紅從銀行貸款購買車輛。同時(shí)，車王公司與趙玉紅還簽有《融資租賃合同》一份，約定趙玉紅擬通過車王公司以售后回租之融資租賃形式租賃車輛，趙玉紅為融資（即購車款）之目的將選定、購買之標(biāo)的車輛出賣給車王公司，并由車王公司出租予趙玉紅使用，直至趙玉紅支付完畢合同項(xiàng)下全部應(yīng)付款項(xiàng)。但后來消費(fèi)者未能還款，車王公司依據(jù)該“《融資租賃合同》”追償購車款。

當(dāng)時(shí)的法院判決認(rèn)定車王公司與趙玉紅之間是“名為融資租賃，實(shí)為讓與擔(dān)?！保鶕?jù)當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐，法院認(rèn)為，“鑒于我國合同法未確立售后回租模式的融資租賃業(yè)務(wù)，且讓與擔(dān)保并非我國法定的擔(dān)保物權(quán)種類，違背了物權(quán)法定原則，本院依法認(rèn)定案涉融資租賃合同無效”。雖然法院判決了趙玉紅返還購車款和相應(yīng)的資金占用費(fèi)（即利息），但雙方的“讓與擔(dān)保”法律關(guān)系并沒有得到支持，車王公司最終無法通過優(yōu)先受償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)追償目的。

除此外，早期在理論上還有“通謀虛偽意思表示論”、“物權(quán)法定主義違反論”、“流抵流質(zhì)論”等等拒絕承認(rèn)“讓與擔(dān)?！毙ЯΦ穆曇?。

但是，隨著立法革新和司法實(shí)踐的發(fā)展，最高院在《九民紀(jì)要》中基于區(qū)分原則、無效行為轉(zhuǎn)換理論和虛偽意思表示理論，已經(jīng)明確認(rèn)可了清算型讓與擔(dān)保合同的效力，并進(jìn)一步在采納了擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說和物權(quán)法定緩和理論的基礎(chǔ)上認(rèn)可了讓與擔(dān)保的物權(quán)效力。

3. 讓與擔(dān)保規(guī)則在融資性售后回租的具體適用

實(shí)踐中，判斷是否構(gòu)成讓與擔(dān)保的三要素是：（1）權(quán)利變動公示；（2）擔(dān)保意思表示；（3）主債權(quán)。

在融資性售后回租交易中，最常見的情況是承租人先將物出賣給出租人，再通過租賃的形式繼續(xù)占有該物，當(dāng)付清融資對價(jià)（租金）后，通過事先約定的條款以支付名義價(jià)格的方式將該物取回。

對這一模式進(jìn)行三要素的比對時(shí)，主債權(quán)存在是比較好理解的。售后回租中承租人實(shí)際需要為融資支付的對價(jià)（比如租金、利息等）就是主債權(quán)。如果該標(biāo)的物所有權(quán)形式上發(fā)生的轉(zhuǎn)讓是為了實(shí)現(xiàn)對融資款返還責(zé)任的擔(dān)保目的的，則有讓與擔(dān)保規(guī)則準(zhǔn)用之可能。根據(jù)擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說的理論，此時(shí)債權(quán)人雖然取得了形式上的所有權(quán)，但實(shí)際上是在債權(quán)額度內(nèi)取得了對標(biāo)的物價(jià)值進(jìn)行支配的擔(dān)保權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，售后回租合同是“買賣合同”和“租賃合同”這兩個(gè)合同的聯(lián)立狀態(tài)……通過買賣合同和租賃合同這兩個(gè)相互依存的“同生共死”的法律關(guān)系，達(dá)到以物的所有權(quán)為擔(dān)保的融資目的，其基本的結(jié)構(gòu)模式是“所有權(quán)由他人持有的手段行為+擔(dān)保目的”，符合讓與擔(dān)保的這一特點(diǎn)。[1]

唯一可能存在比較大疑問的會是讓與擔(dān)保的權(quán)利變動公示問題。在我國目前的動產(chǎn)擔(dān)保體系中，公示方式有且僅有兩種：登記和占有。但其中，由于占有改定方式不具有公開外觀，不能達(dá)到公示效果，因此不能以占有改定方式設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。而售后回租模式中通常會出現(xiàn)由債務(wù)人（即承租人、出賣人）持續(xù)占有標(biāo)的物而不轉(zhuǎn)移占有的占有改定交付方式。對此問題的解決方案應(yīng)為：

（1） 依登記外觀

根據(jù)《民法典》第745條規(guī)定，出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。根據(jù)這一規(guī)定，原則上售后回租業(yè)務(wù)中的租賃物可以通過登記的方式對外公示。目前，在“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記系統(tǒng)”中除了“應(yīng)收賬款登記”“所有權(quán)保留登記”外還專門為融資租賃交易設(shè)置了“租賃登記”的項(xiàng)目。此外，還設(shè)置有“其他動產(chǎn)擔(dān)保登記”項(xiàng)目，專門用于動產(chǎn)擔(dān)保融資交易中，存在標(biāo)的物占有與所有分離的現(xiàn)象，權(quán)利人需要公示權(quán)利狀況，但無法定登記機(jī)構(gòu)提供登記服務(wù)。通過登記，可以對不特定第三人明示某種新型動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利狀況，預(yù)防權(quán)利沖突。

（2） 依區(qū)分原則

在沒有登記的情況下，類推適用《民法典》第410條關(guān)于動產(chǎn)抵押全實(shí)現(xiàn)的規(guī)定，區(qū)分抵押權(quán)的設(shè)立與對抗，認(rèn)為抵押權(quán)自合同締結(jié)生效，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

基于此，在司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)可了讓與擔(dān)保效力（包括物權(quán)效力和債之效力），以“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記系統(tǒng)”為主要載體的登記機(jī)制逐漸成熟的前提下，通過準(zhǔn)確識別交易模式后準(zhǔn)用讓與擔(dān)保規(guī)則，能夠回應(yīng)和滿足融資性售后回租尋求實(shí)現(xiàn)類“抵押貸款”的效果。不過，這種準(zhǔn)用的前提還是對交易模式的準(zhǔn)確評判——即融資性售后回租交易到底是融資租賃法律關(guān)系、租賃法律關(guān)系、借貸法律關(guān)系、讓與擔(dān)保法律關(guān)系還是其他法律關(guān)系。

參考文獻(xiàn)

[1] 李敏，《民法典背景下售后回租合同的定性分析——以船舶售后回租為例》