黃順興為限制民事行為能力人，名下有一套房產(chǎn)。王俊與其前夫葉某某離婚后與黃順興結(jié)婚，并將黃順興名下房產(chǎn)變更登記至王俊名下。后王俊以該房屋為抵押向星展銀行申請按揭貸款。星展銀行確認(rèn)該房產(chǎn)權(quán)人為王俊一人后，王俊向星展銀行出具了單身承諾書，并提交了離婚證、戶口簿以證明其婚姻狀況為離異。星展公司遂向其發(fā)放貸款并取得了他項(xiàng)權(quán)利（抵押）證書。隨后，黃順興向法院起訴要求確認(rèn)其與王俊之間關(guān)于上述房屋的贈與行為無效，恢復(fù)產(chǎn)權(quán)登記至其名下獲法院支持。此情況下，王俊與星展銀行之間的抵押行為，有效嗎？本案收錄在最高人民法院官刊《人民司法（案例）》2012年第16期，具體內(nèi)容推送如下：

作者 | 毛海波，上海市第一中級人民法院

作者 | 陸靜，上海市徐匯區(qū)人民檢察院

來源 | 《人民司法（案例）》2012年第16期

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婚姻證明在不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中的價值探究

裁判要旨

在不動產(chǎn)登記所有人以該不動產(chǎn)向銀行申請抵押貸款時，銀行需要對該抵押物的權(quán)利歸屬情況以及登記名義人的婚姻狀況等進(jìn)行合理審核。如若該不動產(chǎn)的真正所有權(quán)屬于登記名義人的配偶或者登記名義人與其配偶共有，銀行因未對申請人的婚姻狀況進(jìn)行必要地合理審核就認(rèn)定申請人具有處分權(quán)而取得抵押登記，則不符合善意取得的構(gòu)成要件，其無權(quán)據(jù)此取得該不動產(chǎn)的抵押權(quán)。

案號

一審：（2012）閔民五（民）初字第581號

二審：（2012）滬一中民二（民）終字第1127號

案情

上訴人（原審原告）：黃順興。

被上訴人（原審被告）：王俊。

被上訴人（原審被告）：星展銀行（中國）有限公司上海分行（以下簡稱星展銀行）。

黃順興因精神發(fā)育遲滯，為限制民事行為能力人。上海市閔行區(qū)古龍路1065弄1號404室（以下簡稱系爭房屋）系黃順興名下的房產(chǎn)。

2005年3月1日，王俊與其前夫葉某某在上海市嘉定區(qū)民政局婚姻登記處登記離婚。

2009年3月18日，黃順興與王俊在上海市閔行區(qū)民政局婚姻登記處登記結(jié)婚。同日，兩人至上海市閔行區(qū)房地產(chǎn)登記部門，申請將系爭房屋產(chǎn)權(quán)變更登記為王俊一人所有。2009年4月8日，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)上述產(chǎn)權(quán)變更登記，并向王俊發(fā)放了產(chǎn)權(quán)證。

2009年4月14日，王俊以系爭房屋作為抵押，向星展銀行申請樓宇按揭貸款。次日，星展銀行向登記機(jī)關(guān)查詢了系爭房屋的產(chǎn)權(quán)登記，并確認(rèn)此房產(chǎn)權(quán)人為王俊一人。2009年4月29日，王俊向星展銀行出具了單身承諾函，聲明其于2005年3月1日與前夫葉某某離婚，至今未再婚，并提交了離婚證、戶口簿以證明其婚姻狀況為離異。同日，王俊與星展銀行簽訂了房產(chǎn)抵押貸款合同（適用于個人消費(fèi)抵押貸款），貸款金額為人民幣65萬元，并向上海市閔行區(qū)房地產(chǎn)登記處申請了抵押登記。2009年5月9日，星展銀行向王俊發(fā)放貸款65萬元。2009年5月11日，星展銀行取得了系爭房產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)利（抵押）證書。

2009年9月，黃順興向法院提起訴訟，要求確認(rèn)其與王俊之間關(guān)于系爭房屋的贈與行為無效，恢復(fù)產(chǎn)權(quán)登記至其名下。法院作出民事判決，責(zé)令王俊將系爭房屋產(chǎn)權(quán)恢復(fù)登記至黃順興一人名下。然因系爭房屋涉及星展銀行的抵押登記，法院的上述生效判決至今尚未得以執(zhí)行。

黃順興據(jù)此提起本案訴訟，認(rèn)為王俊與星展銀行之間簽訂的抵押合同無效，雙方應(yīng)當(dāng)注銷抵押登記。星展銀行辯稱，其已盡到合理的審查義務(wù)，因此即使王俊對系爭房屋不具有所有權(quán)，星展銀行也已善意取得系爭房屋的抵押權(quán)，故不同意黃順興的訴訟請求。

審判

上海市閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，不動產(chǎn)登記具有公信效力，即該不動產(chǎn)的登記人推定為真正的權(quán)利人，對于信賴該登記而從事交易的人而言，即使此后證明該登記錯誤，在法律上仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)物權(quán)相同的法律效果。星展銀行在收到王俊遞交的抵押貸款申請后，對抵押物即系爭房屋權(quán)利狀況進(jìn)行了物權(quán)登記的調(diào)查，核實(shí)了王俊系此不動產(chǎn)登記的唯一權(quán)利人，且從王俊提供的離婚證和戶口簿可以證明王俊確實(shí)已與前夫葉某某離婚的事實(shí)，故星展銀行已履行了謹(jǐn)慎、合理的審查和注意義務(wù)?；趯ο禒幏课莓a(chǎn)權(quán)登記的信賴，星展銀行與王俊簽訂抵押貸款合同，取得系爭房屋的抵押權(quán)，不存在過失，亦無惡意。據(jù)此，駁回黃順興的訴訟請求。

宣判后，黃順興不服一審判決，提起上訴。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，王俊對系爭房屋并無所有權(quán)，故其將房屋抵押于星展銀行屬于無權(quán)處分。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，星展銀行的行為只有符合下列三個要件，才得以善意取得抵押權(quán)：（一）受讓該不動產(chǎn)時是善意的；（二）支付合理的對價；（三）系爭房屋已辦理抵押登記。星展銀行的行為符合（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的要件，因而本案的核心是認(rèn)定星展銀行取得系爭房屋抵押登記的行為是否構(gòu)成善意。

一般而言，銀行皆會要求申請人提供相關(guān)部門出具的婚姻證明，以審查申請人的配偶是否為抵押房屋的共有人，防止因申請人未經(jīng)其配偶同意而私自設(shè)定抵押引起法律訴訟。星展銀行審核了王俊提供的房地產(chǎn)權(quán)證、離婚證、戶口薄等資料，但并未要求王俊提供婚姻證明，而是接受了其提交的單身承諾書作為替代。然而，單身承諾書因系申請人自行寫書，可能存在與客觀事實(shí)不符的情形，因此其效力顯然低于婚姻證明。星展銀行作為金融機(jī)構(gòu)，對此應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎義務(wù)，如果其能要求王俊提供民政部門的材料以證明其確系單身，王俊就不可能順利獲取貸款，則可有效防止本案訴訟的發(fā)生。顯然，星展銀行未履行必要且合理的審核義務(wù)，存在過錯，對系爭房屋的抵押不構(gòu)成善意取得，其與王俊之間的抵押行為無效，負(fù)有注銷抵押登記的義務(wù)。至于星展銀行與王俊之間的法律糾紛，由雙方另行處理。

據(jù)此，判決：撤銷原審判決，并認(rèn)定王俊與星展銀行就系爭房屋實(shí)行的抵押行為無效，雙方應(yīng)于判決生效之日起10日內(nèi)至房地產(chǎn)交易中心注銷系爭房屋的抵押登記。

評析

一、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的法律規(guī)制

在漢語文本中，善意取得被限定于動產(chǎn)范疇，我國學(xué)者對此的經(jīng)典表述為：“以動產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)為目的，而善意受讓該動產(chǎn)之占有，縱讓與人無移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利，受讓人仍即時取得其所有權(quán)之謂也。”{1}就不動產(chǎn)是否可適用善意取得制度，理論界存在不同觀點(diǎn)，{2}物權(quán)法第一百零六條則將動產(chǎn)、不動產(chǎn)皆涵括于內(nèi)。當(dāng)然，該條所規(guī)定的“受讓”二字因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而存在差異。就動產(chǎn)而言，“受讓”是指動產(chǎn)占有的移轉(zhuǎn)；就不動產(chǎn)而言，“受讓”是指不動產(chǎn)登記的變更。而不動產(chǎn)受讓人的善意是指在辦理變更登記的過程中，因信賴轉(zhuǎn)讓人為登記記載的權(quán)利人而購買了該不動產(chǎn)。{3}由于不動產(chǎn)登記簿中記載的事項(xiàng)具有公信力，交易相對人僅須查閱相關(guān)登記即可了解不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，并依此取得不動產(chǎn)上的權(quán)利，有助于物權(quán)交易的便捷與安全。由此可見，不動產(chǎn)登記簿具有權(quán)利表象作用，或者說具有推定效力與善意取得效力。{4}當(dāng)然，與所有權(quán)一樣，動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的他物權(quán)同樣適用善意取得制度。根據(jù)物權(quán)法第一百零六條第三款的規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！币虼?，不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得在我國并無規(guī)則障礙。

結(jié)合上述論述，不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的法律要件如下：

1．抵押人對該不動產(chǎn)無處分權(quán)。

由于存在不動產(chǎn)登記的緣故，讓與人須為不動產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人（登記名義人）。無處分權(quán)之讓與人為無權(quán)處分之登記名義人，這就意味著登記與實(shí)際情況的不符，即登記錯誤。{5}同時，這種登記錯誤必須在登記簿中不可見，但客觀存在，即登記中的錯誤，在取得人盡到一個正常登記簿查詢?nèi)说淖⒁饬x務(wù)后，仍然無從發(fā)現(xiàn)。{6}本案中，王俊利用黃順興的意思能力、行為能力低下以及與黃順興的所謂婚姻關(guān)系，通過贈與的方式將系爭房屋過戶至自己名下。然而，由于該行為違背了黃順興的真正意思表示，且損害了黃順興的合法權(quán)利，故被法院生效判決認(rèn)定為無效。因此，王俊雖將自己登記為系爭房屋的權(quán)利人，但因權(quán)利的實(shí)際歸屬狀況與此相悖，故實(shí)屬登記錯誤，其對系爭房屋亦缺乏處分權(quán)。

2．受讓人需為善意。

我國物權(quán)法對何謂善意并未進(jìn)行解釋，就此理論上素有積極觀念說和消極觀念說兩種學(xué)說。持積極觀念說的學(xué)者認(rèn)為，受讓人需有以出讓人為權(quán)利人之積極的觀念，方可視為善意。持消極觀念說的學(xué)者則認(rèn)為，只要取得人不知或不應(yīng)知該物不屬于讓與人即為善意。{7}顯然，從不動產(chǎn)善意取得制度的本意以及登記公示公信原則分析，受讓人基于對登記的信賴，認(rèn)為不動產(chǎn)不可能屬于讓與人之外的他人所有即可，因此后者的觀點(diǎn)更為合理。然而，信賴具體應(yīng)限定至何種評判標(biāo)準(zhǔn)，即善意與過失之間的關(guān)系如何，則亦有爭論。有學(xué)者認(rèn)為，善意指的是受讓人不知讓與人無處分權(quán)，有無過失，在所不問。有學(xué)者認(rèn)為，所謂善意系指受讓人不知讓與人無處分權(quán)，是否具有過失，雖在所不問，但具有重大過失者不得主張善意。另有學(xué)者認(rèn)為，善意指不知或不得而知讓與人無處分權(quán)。還有學(xué)者主張，應(yīng)將善意解釋為須非明知或因重大過失而不知讓與人無處分權(quán)。{8}從比較法上觀察，各國立法對此亦存在一定差異。如德國民法典第932條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“取得人明知物之不屬于讓與人或因重大過失而不知物之不屬于讓與人者，視為非善意者?！比毡久穹ǖ涞?92條規(guī)定：“受讓人須為善意且無過失，才得以適用善意取得制度?！?/p>

上述不同觀點(diǎn)和立法雖并無優(yōu)劣之分，然而實(shí)踐中善意的標(biāo)準(zhǔn)因不動產(chǎn)和動產(chǎn)應(yīng)有所差異。{9}在動產(chǎn)的善意取得中，由于占有的推定效力弱，動產(chǎn)的善意取得以權(quán)利外觀與誘因原則為共同的理論基礎(chǔ)，所以取得人不應(yīng)過分信賴“占有”這一權(quán)利外觀，還應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，故此時對其善意與否應(yīng)提出更高的要求。就不動產(chǎn)而言，因官方編制的登記簿具有很高的可信度，登記簿相比較于占有，能提供更堅實(shí)的信賴基礎(chǔ)，因此對依據(jù)登記簿公信力取得物權(quán)之人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)同于動產(chǎn)善意取得中取得人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。{10}如果不動產(chǎn)受讓人只有輕過失即被認(rèn)定為不構(gòu)成善意取得，則既損害了登記制度的信用，亦會導(dǎo)致受讓人過度謹(jǐn)慎，支付過高的調(diào)查成本，不利于交易的快速進(jìn)行。{11}因此，只有受讓人存在故意或者重大過失時，才得以否定不動產(chǎn)善意取得制度的適用。

3．受讓人有償受讓不動產(chǎn)。

所謂有償受讓，系指受讓人通過交易而取得該不動產(chǎn)，即要求受讓人憑借買賣、交易、出資等方式，為其取得財產(chǎn)支付了一定的代價。{12}不動產(chǎn)抵押登記中，抵押權(quán)人與抵押人應(yīng)先就設(shè)定抵押達(dá)成合意，在簽訂的合同中明確約定交易規(guī)則，抵押權(quán)人則有償取得抵押物的抵押權(quán)。顯然，通過無償?shù)确绞饺〉盟袡?quán)或者他物權(quán)不適用善意取得制度，因?yàn)樯埔馊〉弥贫仁且誀奚袡?quán)利益為代價來保全受讓人的利益，實(shí)乃一種不得已而為之的選擇，因此必須慎重適用。如果允許無償取得財產(chǎn)之人主張善意取得，則有悖于公平這一法律孜孜以求的價值目標(biāo)。{13}

4．受讓人需依法完成不動產(chǎn)的受讓登記。

登記公信力賦予第三人憑借登記對抗真正權(quán)利人請求的權(quán)利。對抗的根源在于利益的沖突，第三人緣何與真正權(quán)利人發(fā)生權(quán)利的沖突，無外乎是第三人憑借登記這一技術(shù)手段取得了不動產(chǎn)權(quán)利。如果第三人未完成登記，舊的權(quán)利秩序就依然存續(xù)，其與真正權(quán)利人之間的權(quán)利沖突實(shí)質(zhì)上沒有發(fā)生。可見，第三人只有完成物權(quán)變動登記的情況下，才受登記公信力的保護(hù)。{14}因此，受讓人應(yīng)完成受讓登記才得以適用善意取得制度。當(dāng)然，不動產(chǎn)所有權(quán)的受讓與不動產(chǎn)抵押權(quán)的受讓存在差異。前者是指不動產(chǎn)登記的變更，而后者并非如此，即抵押人無需將登記名義人變更為抵押權(quán)人，不涉及抵押物所有權(quán)的變動，僅需在登記簿上注明“抵押”字樣即可。

二、銀行對抵押物進(jìn)行審核的邊界

不動產(chǎn)登記名義人以該不動產(chǎn)為標(biāo)的，向銀行申請抵押貸款時，銀行需對申請人提交的材料進(jìn)行審核。從目前我國銀行規(guī)定的個人住房抵押貸款辦法分析，各類銀行對當(dāng)事人需提交的材料規(guī)定基本相同，一般涉及借款人的身份證明，借款人的職業(yè)和收入證明，借款用途證明，抵押人、財產(chǎn)共有人有效身份證明以及婚姻狀況證明，抵押物的權(quán)利證書等。{15}

（一）形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查：銀行善意與否的評判基準(zhǔn)。

由于我國不動產(chǎn)登記制度的不完善以及社會誠信的缺失，房屋登記名義人為追求個人利益，不惜損害包括配偶在內(nèi)的共有人權(quán)益，將房屋抵押于銀行獲取資金的情形相當(dāng)普遍，由此引發(fā)的糾紛亦層出不窮。目前最為普遍的訴訟形式為銀行因借款人無法按期歸還借款而要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，或者房屋的真正權(quán)利人或者其他共有人要求確認(rèn)抵押人與銀行之間的抵押無效。無論哪種類型，本來較為簡單的房屋所有權(quán)歸屬關(guān)系因銀行的介入而變得復(fù)雜?？陀^而言，在很多情況下，銀行對貸款申請的審核不嚴(yán)系糾紛產(chǎn)生的重要原因，由此也導(dǎo)致了社會人群對銀行的不滿，認(rèn)為銀行如果嚴(yán)格把關(guān)，對申請人提交的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，明辨真?zhèn)?，則法律糾紛就可避免。

銀行對申請人提交的資料予以實(shí)質(zhì)審查當(dāng)然能最大限度地防止抵押和貸款出錯。然而，銀行承擔(dān)的該種義務(wù)顯然過重。一方面，如上所述，基于善意取得中善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，受讓人如果明知或者因重大過失不知抵押人為不動產(chǎn)的無權(quán)處分人，其不得善意取得抵押權(quán)。在其他情形下，如受讓人具有輕過失，則其仍得以善意取得物權(quán)。而課以銀行實(shí)質(zhì)審查義務(wù)顯然是在銀行具有輕過失前提下亦排斥了善意取得制度的適用，這有違該規(guī)則的本旨。另一方面，在市場經(jīng)濟(jì)框架下，商業(yè)行為的快捷、效率原則需得到認(rèn)可與尊重。如果要求銀行對當(dāng)事人提交的所有材料皆予以實(shí)質(zhì)審核，則既降低了銀行的工作效率，也增加了社會成本，更會使得銀行不敢甚至不愿對申請人發(fā)放貸款，這對于那些真正需要資金周轉(zhuǎn)的當(dāng)事人而言顯然不利，最終也會損害經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。因此，銀行對當(dāng)事人提交的材料僅負(fù)有形式審查的義務(wù)，如若申請人按照要求提交了相關(guān)部門的證明文件，銀行經(jīng)表面審查認(rèn)定其為真實(shí)有效，即使事后證明該材料系申請人偽造，銀行亦無需負(fù)擔(dān)審核不嚴(yán)的法律責(zé)任。

（二）銀行對婚姻證明的審核緣由。

既然不動產(chǎn)登記具有公示公信效力，銀行則無需注意登記名義人的婚姻關(guān)系，僅依據(jù)登記情況即可認(rèn)定權(quán)利人，并進(jìn)而作出相應(yīng)地審核決定。問題是，我國房屋登記在一方名下但卻屬于夫妻共有財產(chǎn)的情形比比皆是。目前社會的基本共識是，對登記名義人的婚姻關(guān)系進(jìn)行審核是正確認(rèn)定房屋真實(shí)權(quán)利人的必要環(huán)節(jié)。比如在房屋買賣過程中，買受方一般都會關(guān)注出賣方的婚姻情況，即使登記人為一人，也往往會要求其提交配偶同意出售房屋的證明，以防止交易行為因損害他人的共有權(quán)而被認(rèn)定無效。銀行審核當(dāng)事人提交的貸款申請材料時亦是如此。由此可見，受讓人對交易對方婚姻關(guān)系的重視在表面上似乎背離了不動產(chǎn)登記的公信力，然而卻切合我國的實(shí)際情況，故而是否注意到交易方的婚姻關(guān)系是認(rèn)定受讓人是否具有重大過失的重要標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，從各類銀行關(guān)于個人抵押貸款的審查規(guī)定分析，銀行顯然也契合了社會的一般價值取向，將房屋登記名義人的婚姻關(guān)系作為其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)定的內(nèi)容之一。

如上所述，銀行僅負(fù)有形式審查的義務(wù)，因此只要申請人提供了相應(yīng)的婚姻證明文件，銀行本著謹(jǐn)慎原則，從表面上進(jìn)行合理認(rèn)定即可。然而，申請人提供的關(guān)于其婚姻關(guān)系的情況說明卻并非必然能歸類于“婚姻證明文件”。本案中，王俊于2009年4月14日向星展銀行提出貸款申請時，提供了民政局于2005年3月1日出具的其與前夫葉某某的離婚證明以及單身承諾書。就單身承諾書的作用而言，王俊系向星展銀行表明自2005年離婚后其至今尚未再次與他人締結(jié)婚姻，以證明抵押房屋即歸屬其個人所有。星展銀行則依據(jù)王俊提交的上述資料，同意了其貸款申請。顯然，星展銀行的行為存在重大過失，因?yàn)榫屯蹩≡谔岢鲑J款申請時是否已與他人結(jié)婚這一事實(shí)，星展銀行完全可要求王俊提供民政部門的證明文件。如若星展銀行要求王俊如此行事，可能王俊知難而退，也就不會發(fā)生之后的法律訴訟。同時，星展銀行的這一要求并未增加其工作負(fù)擔(dān)和成本。然而，星展銀行卻忽視了這一最基本的審查義務(wù)，直接依據(jù)王俊提供的單身承諾書認(rèn)定其目前與他人無婚姻關(guān)系，并進(jìn)而同意了王俊的貸款申請。鑒于法院的生效判決認(rèn)定王俊對抵押房屋并無所有權(quán)，因此王俊的抵押行為構(gòu)成無權(quán)處分，而星展銀行因具有重大過失，受讓時不構(gòu)成善意，故無權(quán)善意取得抵押權(quán)。

當(dāng)然，本案的特殊性在于系爭房屋并非王俊與黃順興夫妻的共同財產(chǎn)，而是屬于黃順興個人所有，然而銀行審核的原則和標(biāo)準(zhǔn)是一致的。如果星展銀行能注意到王俊的婚姻關(guān)系，就必然會要求黃順興至銀行在抵押貸款合同上簽字。黃順興此時取得了一個向星展銀行表達(dá)產(chǎn)權(quán)歸屬情形的機(jī)會，并以拒絕簽字的方式否定王俊的抵押行為。在此情形下，星展銀行絕對不可能再與王俊就系爭房屋進(jìn)行抵押登記，并將貸款發(fā)放于王俊。因此，銀行審核申請人婚姻關(guān)系的本質(zhì)在于厘清抵押房屋在夫妻關(guān)系框架下的權(quán)利歸屬，防止發(fā)生無權(quán)處分的情況，這顯然契合不動產(chǎn)善意取得制度中對受讓人善意的評判標(biāo)準(zhǔn)。

三、抵押合同無效與抵押權(quán)設(shè)定行為無效：區(qū)分原則的適用

在認(rèn)定星展銀行不構(gòu)成善意取得基礎(chǔ)上，法院對最終的處理發(fā)生了爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)合同法第五十一條之規(guī)定，王俊屬于無權(quán)處分人，事后亦未取得權(quán)利人追認(rèn)或者取得處分權(quán)，故其與星展銀行之間的抵押貸款合同應(yīng)被認(rèn)定無效；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王俊確系無權(quán)處分，星展銀行亦因存在過錯無法善意取得抵押權(quán)，但此僅涉及物權(quán)取得無效，雙方之間的抵押貸款合同并未涉及物權(quán)的變動，仍應(yīng)被認(rèn)定有效。事實(shí)上，對此問題的爭議司法實(shí)踐中從未間斷過，而不同的認(rèn)定對當(dāng)事人將產(chǎn)生完全不同的法律后果，因而有必要在此予以闡述，而解決該問題的核心是如何理解債權(quán)行為（負(fù)擔(dān)行為）與物權(quán)行為（處分行為）的區(qū)分原則。

所謂區(qū)分原則，即在依據(jù)法律行為發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實(shí)，它們的成立與生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。{16}負(fù)擔(dān)行為者，系指發(fā)生債務(wù)關(guān)系（給付義務(wù)）之法律行為，又稱為債權(quán)行為。處分行為者，系指直接使標(biāo)的物權(quán)利發(fā)生得喪變更之法律行為。{17}負(fù)擔(dān)行為與處分行為最主要之區(qū)別，在于處分行為之生效，須以處分人有處分權(quán)為要件，而于負(fù)擔(dān)行為，則不以負(fù)擔(dān)義務(wù)者對給付標(biāo)的物有處分權(quán)為必要。{18}物權(quán)法第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。”顯然，我國的立法已然接受了區(qū)分原則。然而，囿于合同法第五十一條的規(guī)定，目前司法實(shí)踐中很多法官仍將無權(quán)處分人與他人訂立的合同認(rèn)定為無效，這導(dǎo)致他人無法按照與無權(quán)處分人之間的合同約定向其主張違約責(zé)任。這種處理方法違背了無權(quán)處分制度的目的或者立法宗旨：維護(hù)交易安全和秩序，保護(hù)交易相對人的權(quán)益。{19}合同無效說在理論實(shí)質(zhì)上是不當(dāng)?shù)亟栌昧朔▏馑贾髁x立法模式下的處理方法來套用合同法，不僅否定了當(dāng)事人自我意思選擇的機(jī)會，導(dǎo)致真正的權(quán)利人無法行使追認(rèn)的選擇權(quán)；而且無視當(dāng)事人之間因合同而產(chǎn)生的期待，使當(dāng)事人就簽訂合同所做的一切努力皆歸于消滅，造成社會資源的極大浪費(fèi)。{20}無可否認(rèn)，合同法第五十一條確實(shí)存在瑕疵，亦為一些學(xué)者所詬病。{21}然而，在立法尚未改變情形下，我們應(yīng)跳出某些不合理藩籬的束縛，將其規(guī)定的“處分”定位為處分行為而非處分合同，這可以廓清當(dāng)前理論上對該問題的一些糾纏不清的紛爭和誤解，更正確地認(rèn)識債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別，也更有助于妥當(dāng)?shù)乩眄槼鲑u他人之物與無權(quán)處分之間的關(guān)系。{22}

為厘定司法裁判規(guī)則，2012年7月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！憋@然，該司法解釋采用了無權(quán)處分合同有效的觀點(diǎn)。

當(dāng)然，從該規(guī)則的內(nèi)容分析，其僅針對無權(quán)處分所有權(quán)的情形。然而，根據(jù)法解釋學(xué)的觀點(diǎn)，無權(quán)處分他物權(quán)的法律規(guī)范應(yīng)與此相同。因此，就本案而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王俊與星展銀行就不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的行為無效，但雙方之間的抵押貸款合同合法有效，星展銀行可依據(jù)合同的約定向王俊主張相應(yīng)的違約責(zé)任。

注釋

{1}梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第536頁。

{2}如梁慧星、陳華彬等學(xué)者認(rèn)為善意取得制度只應(yīng)適用于動產(chǎn)，高富平、葉金強(qiáng)等學(xué)者則主張不動產(chǎn)亦得適用。

{3}王利明：“不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究”，載《政治與法律》2008年第10期。

{4}[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第488頁。

{5}金儉等著：《中國不動產(chǎn)物權(quán)法》，法律出版社2008年版，第30頁。

{6}李建偉：“不動產(chǎn)善意取得制度初探”，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第3期。

{7}喻文莉：“民法中的善意取得制度”，載《法學(xué)評論》1999年第4期。

{8}王澤鑒：《民法物權(quán)2》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第266-267頁。

{9}事實(shí)上，在我國制定物權(quán)法時，就有不少學(xué)者提出，對不動產(chǎn)登記簿的公信力與動產(chǎn)的善意取得分別予以規(guī)定。孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第200頁以下；王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第276頁；梁慧星：“物權(quán)法草案(第二次審議稿)若干條文的解釋與批判”，載易繼明主編：《私法》(第5輯)，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁以下。

{10}程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，載《中外法學(xué)》2010年第4期。

{11}董萬程：“論不動產(chǎn)善意取得制度”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第5期。

{12}房紹坤等：《中國民事立法專論》，青島海洋大學(xué)出版社1995年版，第53頁。

{13}喻文莉：“論民法中的善意取得制度”，載《法學(xué)評論》1999年第4期。

{14}馬栩生：《登記公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第181頁。

{15}筆者就此查詢了中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國建設(shè)銀行、中國民生銀行等關(guān)于個人住房抵押貸款的相關(guān)規(guī)定。星展銀行亦規(guī)定了個人消費(fèi)抵押貸款及個人經(jīng)營抵押貸款申請所需材料，包括借款人/抵押人身份證明文件、戶口簿復(fù)印件（中國公民）、婚姻證明、貸款用途證明文件、所抵押房產(chǎn)的權(quán)屬證明文件等。

{16}孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第248頁。

{17}王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第四冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第121-122頁。

{18}王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第71頁。

{19}梁慧星：“如何理解〈合同法〉第51條”，載《人民法院報》2001年1月8日；王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第291頁。

{20}王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第304頁。

{21}有學(xué)者認(rèn)為，以出賣人無權(quán)處分而認(rèn)定買賣合同無效，系錯將義務(wù)當(dāng)做抗辯，有百害而無一益。崔建遠(yuǎn)：“無權(quán)處分辨”，載《法學(xué)研究》2003第1期；也有學(xué)者指出，該條款背離了善意取得制度的宗旨。孫鵬：“論無權(quán)處分行為——兼析〈合同法〉第51條”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。

{22}奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第77頁。