近年來，典當行利用典當形式從事抵押貸款（主要是房產(chǎn)抵押）的數(shù)量呈大幅上升趨勢，受此影響相應的民事糾紛也不斷趨升。人民法院受理此類案件，經(jīng)歷了從無到有，并不斷增加的過程。由于我國基本法（包括剛剛頒布的物權(quán)法）、行政法規(guī)以及行政規(guī)章對典當行能否從事抵押貸款業(yè)務未作正面、直接規(guī)定，盡管司法實踐中依據(jù)司法解釋認定了典當行抵押貸款的效力，但在法律理論界和實務界仍爭議頗多，值得深入探討。

一、典當與抵押是兩個不同的法律概念

典當是指出典人、當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物或者將其房地產(chǎn)作為典物交付給典當行，取得典價、當金，并在約定期限內(nèi)支付典價、當金利息，償還典價、當金，贖回典物、當物的行為。從嚴格意義上講，典和當是有區(qū)別的，但我國長期以來典當不作嚴格區(qū)分。抵押是指抵押人以其合法的財產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押人提供債務履行擔保的行為。抵押貸款是按抵押方式，以借款人或第三人的財產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款，是擔保貸款的方式。

就傳統(tǒng)理論而言，二者存在嚴格區(qū)別：

1、設立目的不同。典當對出典人(當戶)而言是為了取得當金，對承典人、承當人而言是為了取得用益物權(quán);設立抵押則是為了擔保債務人履行債務和債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人取得的是擔保物權(quán)。抵押用以貸款時，就是為擔保貸款及時償還。

2、財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有不同。典當中財產(chǎn)須轉(zhuǎn)移給承典人、承當人占有、使用;抵押則無須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有。

3、法律后果不同。出典人、當戶于典期、當期屆滿時仍然有權(quán)回贖財產(chǎn)，僅在其不回贖時財產(chǎn)所有權(quán)才轉(zhuǎn)向承典人、承當人。除法律有特別規(guī)定外，不回贖的結(jié)果一般視為絕賣，財產(chǎn)所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移給承典人、承當人。抵押中債務人不依約履行債務時，抵押權(quán)人不能直接取得抵押物財產(chǎn)所有權(quán)，只能從變賣所得價款中優(yōu)先受償。

當前，由于房地產(chǎn)價值飛漲，房產(chǎn)成為典當行的主要青睞物。典當行與相對人簽訂的許多“典當合同”中，盡管使用了“典當”字眼，但所謂“典當”的房屋并未轉(zhuǎn)移給典當行占有、使用，即典當行并不以房屋使用、收益為目的，只在于擔保放出去的款項及時回籠。這一特點明顯不符合傳統(tǒng)典當?shù)母拍?、特征，反而更符合抵押貸款法律構(gòu)成要件，司法實踐中也是將此類案件定性為抵押借款合同糾紛處理的。

二、法律對典當行能否辦理抵押貸款未作正面直接規(guī)定

2005年2月，我國商務部、公安部聯(lián)合公布了《典當管理辦法》，其作為行政規(guī)章，屬于廣義的法律范疇。《典當管理辦法》第25條對典當行的業(yè)務范圍作出了正面規(guī)定，包括動產(chǎn)質(zhì)押典當業(yè)務、財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當業(yè)務、房地產(chǎn)抵押典當業(yè)務、限額內(nèi)絕當物品的變賣、鑒定評估及咨詢服務、商務部依法批準的其他典當業(yè)務。這一規(guī)定用抵押、質(zhì)押兩個與典當不同性質(zhì)的甚至有些對立的概念來劃分典當?shù)姆N類，嚴格意義上而言明顯缺乏科學性。因為典當一般只能根據(jù)中介物的特性劃分，以不動產(chǎn)為中介的稱之為典，以動產(chǎn)為中介的稱之為當。質(zhì)押、抵押則是擔保的兩種形式，與典當本質(zhì)上風馬牛不相及?！兜洚敼芾磙k法》作這樣的規(guī)定是否從典當行利益出發(fā)，故意模糊兩者區(qū)別，讓典當行經(jīng)營范圍從傳統(tǒng)典當擴大至質(zhì)押貸款、抵押貸款等傳統(tǒng)銀行從業(yè)范圍，就不得而知。僅從字面理解，這一規(guī)定并未直接規(guī)定典當行可從事抵押貸款業(yè)務。

《典當管理辦法》第26條對典當行禁業(yè)范圍作了規(guī)定，即典當不得經(jīng)營下列業(yè)務：

（一）非絕當物品的銷售以及舊物收購、寄售；

（二）動產(chǎn)抵押業(yè)務；

（三）集資、吸收存款或者變相吸收存款；

（四）發(fā)放信用貸款；

（五）未經(jīng)商務部批準的其他業(yè)務。

因此，除發(fā)放信用貸款屬于典當行的禁業(yè)范圍外，《辦法》并未將發(fā)放質(zhì)押貸款、不動產(chǎn)（主要是房地產(chǎn)）抵押貸款列入禁業(yè)范圍。

但由此得出典當行從事不動產(chǎn)抵押貸款具有合法性，未免過于草率。2003年12月，全國人大常委會通過的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006年10月修正）第19條規(guī)定：“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務活動?！本鸵话闵鐣ＷR而言，發(fā)放貸款是銀行業(yè)的傳統(tǒng)業(yè)務范圍，也是銀行的基本特征之一。在我國，具有發(fā)放貸款資格的金融機構(gòu)，主要有政策性銀行（如農(nóng)業(yè)開發(fā)銀行）、商業(yè)銀行和信托投資公司、信用社等。從《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》看，典當行作為非銀行業(yè)機構(gòu)，其放貸行為又為基本法所禁止。這就在銀行業(yè)監(jiān)管基本法和典當業(yè)專門行政規(guī)章之間形成沖突，由于規(guī)定的不正面、不直接，進步加劇了這一問題的爭論。

三、司法實踐中普遍承認典當行從事房產(chǎn)抵押貸款行為的效力

其理由：

1、有利于社會經(jīng)濟發(fā)展。我國作為一個發(fā)展中的大國建設資金缺乏，認可典當行抵押貸款行為的效力，有利于多渠道籌集資金，加快建設步伐。與此同時，建國后典當行起步較晚，資金規(guī)模有限，難以影響國家宏觀調(diào)控，由其行為引發(fā)金融風險的可能性較小，因此不必以金融風險為由一概否定。

2、認定其效力符合合同法鼓勵交易原則。我國《合同法》與《民法通則》相比，從鼓勵交易原則出發(fā)，大大壓縮了無效合同的范圍。合同法第52條規(guī)定的合同無效情形有五類：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。其中，前四種情形被用以判斷合同效力的概率較低，司法實踐中法官審查合同效力時首先考慮的是第五種情形，看合同是否違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定?！兜洚敼芾磙k法》第26條系典當行禁業(yè)范圍的強制性規(guī)定，其中并未將抵押貸款、質(zhì)押貸款列入強制禁止范圍。該《辦法》作為我國唯一專門調(diào)整典當行業(yè)的行政規(guī)章，并非有意疏漏，從中可充分窺見其立法意圖。否則，現(xiàn)實生活中典當行房產(chǎn)抵押貸款行為不可能如此普遍。

3、最高院司法解釋認可典當行發(fā)放房產(chǎn)抵押貸款的效力。1992年3月，最高法院針對黑龍江高院的請示，作出《關(guān)于金德輝訴佳木斯市永恒典當商行房屋典當案件應如何處理問題的函復》。該函復認為：“本案雙方當事人以“當票”的形式簽訂的協(xié)議，從其內(nèi)容看，它不同于民間的一般房屋典當，不是以使用、收益為目的，實質(zhì)上是以房屋作抵押向典當商行借款的合同，故定為抵押借款合同糾紛為宜。對典當商行先行扣除利息的作法，不應支持。

四、世界各國立法普遍認可典當行的質(zhì)押貸款行為而未延伸至抵押貸款

世界各國對典當行的性質(zhì)定位各不相同，有的定位為金融機構(gòu)，有的定位為消費信貸機構(gòu)。在美國，各州定位模式不同，兩種情況都存在。在法國，把典當行視為非銀行金融機構(gòu)。1992年6月通過的《1984年法國銀行法》修正案特別規(guī)定：只有市政信貸銀行即典當機構(gòu)，才是惟一的經(jīng)政府授權(quán)經(jīng)營典當?shù)慕鹑跈C構(gòu)，并必須接受法國中央銀行——法蘭西銀行的監(jiān)管。在英國，《1974年消費信貸法》頒布實施后，廢除了原有的典當商法，典當行是從事消費信貸的職能部門之一，由英國政府貿(mào)易和工業(yè)部公平交易處負責監(jiān)管，典當行開業(yè)必須向公平交易處申領(lǐng)消費信貸執(zhí)照。此外，愛爾蘭、澳大利亞維多利亞州、加拿大哥倫比亞省、新加坡、馬來西亞都規(guī)定典當行是消費信貸機構(gòu)。我國典當行曾由中國人民銀行主管，視為非銀行金融機構(gòu);現(xiàn)在的業(yè)務主管部門為商務部，定位為工商企業(yè)，《典當管理辦法》第3條明確規(guī)定典當行組織形式與組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定，而未規(guī)定適用銀行法的規(guī)定。

不論各國法律如何定位，理論界普遍認為典當行本質(zhì)上是非銀行金融機構(gòu)，或稱之為非正規(guī)、邊緣性金融機構(gòu)。同時，各國法律規(guī)定的典當行的業(yè)務范圍也是基本一致的。與銀行不同，典當行不從事存款、信用貸款、一般擔保貸款和結(jié)算業(yè)務，而只從事特殊質(zhì)押貸款業(yè)務?！睹绹倏迫珪方o典當行所下定義即為“借款給以個人財產(chǎn)作質(zhì)押者之機構(gòu)?！庇?872年典當商法》第6條規(guī)定：典當商指“開有一家店鋪，以買賣貨物或者動產(chǎn)、或者以貨物或者動產(chǎn)質(zhì)押發(fā)放貸款的人?！北M管各國所使用的文字多有差異，但對典當行定義的闡釋基本相同。這表明典當行在各國的功能基本相同。當然，從嚴格意義上講，銀行和典當行發(fā)放質(zhì)押貸款盡管類似，但在適用法律、貸款數(shù)額、貸款期限、貸款擔保物等方面都有所不同，前者主要用于滿足客戶生產(chǎn)性信貸需求，數(shù)額通常較大;后者主要用于滿足當戶的生活消費需求，數(shù)額普遍較小。上述分析清楚表明，各國法律并未將抵押貸款列入典當行業(yè)務范圍。

四、我國應通過基本法盡快規(guī)制典當行抵押貸款行為

理論界和實務界普遍認為，我國改革開放已三十年，典當業(yè)發(fā)展十分迅速，典當作為一個客觀存在的基本民事行為再由行政規(guī)章、司法解釋調(diào)整，不僅不合時宜，而且無法消除法律沖突問題。當前，典當行房產(chǎn)抵押貸款行為引發(fā)的糾紛不斷涌現(xiàn)，對解決這一問題提出了更為迫切的要求。

1、行政規(guī)章與基本法相沖突。這在前文已作過一定闡述?！兜洚敼芾磙k法》作為行政規(guī)章，其法律位界不如全國人大常委會制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。雖然《典當管理辦法》未禁止典當行從事抵押貸款業(yè)務，但《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》卻規(guī)定未經(jīng)銀監(jiān)管理機構(gòu)批準，任何人(包括典當行)不得從事銀行業(yè)業(yè)務活動。

2、無法根據(jù)《典當管理辦法》直接肯定典當行發(fā)放抵押貸款行為的效力。合同法規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同認定無效，這里的法律指的是全國人大及其常委會制定的基本法，行政法規(guī)則指國家最高行政機關(guān)即國務院所制定的規(guī)范性文件。因而，基本法、行政法規(guī)才是評判合同效力的依據(jù)，行政規(guī)章不具有評判合同效力的資格。據(jù)此，《典當管理辦法》作為商務部、公安部聯(lián)合出臺的行政規(guī)章，不能作為否定典當行任何貸款行為效力的依據(jù)。盡管《典當管理辦法》明令禁止典當行發(fā)放信用貸款，但即便典當行擅自發(fā)放信用貸款，嚴格意義上而言法院審判實踐中也不能以《典當管理辦法》為依據(jù)，認定相關(guān)信用貸款合同無效。反言之，不考慮其他基本法、行政法規(guī)的規(guī)定，僅以《典當管理辦法》未作禁止性規(guī)定為依據(jù)，就肯定典當行發(fā)放抵押貸款行為的效力，理由還不夠充分。

3、不加強法律規(guī)制難以防范和化解金融風險。隨著我國加入WTO過渡期的結(jié)束，很多保護性的措施將會取消，很多行業(yè)將來會面臨更多的競爭。2006年底，銀行業(yè)全面放開后，伴隨外資的進入，中國的銀行面對更大的競爭環(huán)境，國家調(diào)控措施是否得當，對防范和化解金融風險意義重大，此時政策、法律導向作用十分明顯。對典當行從事抵押貸款行為是放還是禁，基本法應盡快作出回應。當前，禁的理由是盡量減少意外情況帶來的金融風險;放的理由是典當行只占有金融市場十分微小的份額，其發(fā)放抵押貸款難以對整個金融市場形成沖擊。同時，一些行業(yè)突破傳統(tǒng)經(jīng)營范圍的情況不并鮮見，如郵政部門的吸儲、放貸行為。但我們應當看到，典當行抵押放貸行為一旦放任自流，規(guī)模過大，造成典當行資金運轉(zhuǎn)困難，其非法集資、吸收存款或者變相吸收存款問題很難避免，甚至會形成典當行純銀行化運作局面。此種情況如果形成氣候，而對典當行的監(jiān)控又游離于銀監(jiān)會之外，相應隱患和風險就較難預警和防范，認為其完全不可能產(chǎn)生金融風險顯屬過于盲目樂觀，在這一點上要充分汲取過去農(nóng)村合作基金會的教訓。

綜上所述，對典當行從事抵押貸款行為是放還是禁，國家應通過基本法盡快作出正面直接規(guī)定。典當行普遍抵押放貸的現(xiàn)實和法院已有判決，傾向于有限制地放;即在區(qū)別銀行抵押貸款和典當行抵押貸款的基礎(chǔ)上，對典當行抵押貸款行為從貸款規(guī)模、貸款數(shù)額、貸款期限、擔保物范圍等方面加以規(guī)制。